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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 18:05:45编辑：舜日尧天网浏览（98）

因而，他们的模型未完全揭示法学的知识结构和与实践的关系，而这在上文的法学学科矩阵中得到充分的展示。

[27]陈顾远:《中国固有法系与中国文化》，但他后在《中华法系之回顾及其前瞻》一文中认为，建立以中国为本位的新法系不切实际。在此仅略举受西方现代法影响的五大法律(部门) 之例: ———宪法: 移植平等(《宪法》第4条) 、自由(《宪法》 第35、36 条) 、人权(《宪法》 第33 条第3 款) 、法治(《宪法》第5 条) 等理念和制度; ———刑法: 实行民刑分立，实行个人责任(《刑法》 第14 条) ，罪刑法定(《刑法》第3 条) ， 罪刑相应(《刑法》 第5 条) ，不溯及既往(《刑法》第12 条) 等现代刑法原则; ———民法: 确立民法的基本原则为平等(《民法通则》 第 3 条) 、自愿、公平、诚信(《民法通则》第4条) ，实行人身关系非礼化，财产关系私利化，过错责任原则(《侵权责任法》 第6 条) 与无过错责任原则(《侵权责任法》第7条)。



全国人民代表大会常务委员会征询基本法委员会后，如认为特区立法机关制定的任何法律不符合《基本法》关于中央管理的事务或中央和特区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改(《香港基本法》第17 条，《澳门基本法》第17 条)。解决这两种制度之间矛盾的方法是，一方面肯定全国人大常委会的解释权，另一方面又由它授予香港法院在个案审理时，自行解释基本法中关于香港自治范围内的条款。台湾司法机关仅指法院，台湾法院设三级:最高法院是台湾地区的最高审判机关，在审级上是第三审法院，也是终审法院;高等法院是台湾地区法院体系中的第二级;地方法院是台湾地区最低审判机关，原则上设于县、市，诉讼程序实行三级三审制。20 世纪下半叶大面积出现的全球化，[22]加快了法律从民族国家的概念、法系的概念，走向地理性概念的步伐，法系的分类不足以刻画全球法律的图景，新的分类成为必需，我们需要绘制新的法律地图。其中 10 个与在澳门适用的相同。

澳门特别行政区设有第一审法院、中级法院和终审法院，其中第一审法院由初级法院和行政法院组成，实行三审终审制。[15]参见江泽民:《高举邓小平理论伟大旗帜，把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪——在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告》(1997年9月12日)，人民出版社，1997年，第33、34、36、37页。传统文化中的法律工具主义和教条主义的法律工具主义导致了对法律的轻视和不信任以及人治的泛滥。

在法律实证主义看来，法律只是实在的法律规则，它是立法者的理性建构，它来自主权者的命令或人民意志。在这里我们必须 追溯过去，展望未来，不仅询问过去发生了什么以及过去可以告诉我们将来可能发生什么，而且要询问过去使我们负有什么样的义务———我们的传统现在要求我们做什么。他指出：法律的这种世俗性的概念，与其理性概念有着密切的关联（就理性这个词已为社会科学家使用的特殊意义而言）。中国法律信仰论成功唤起了人们对法治的精神维度的关注，就此而言其功不可没。

自马克斯·韦伯以来，当代社会科学多用世俗和理性一类词语来概括现代法律的特征。是以，姚建宗教授才指出：现行法治理论对法治内容及其现象的种种详尽描述，对实现法治所作的种种制度安排和设计，都是法治的重要方面，没有它们便绝无任何法治可言，因而这些方面是法治的起码条件。



实际上，要超越中国法律信仰论的内在悖论，真正在中国语境下更为贴切地思考法治的精神维度这一问题，我们可能需要一个更大的问题和思想视野。首先，中国法律信仰论的理论抱负使它必然采取一种国家主义策略，即由国家来推动一种自上而下的普法模式。可见，它既是一个主观范畴的概念，也是一个可见之于主体行为的客观化的概念。[38]因此，如许章润教授所言，思考法律信仰问题必须重拾中国的文化自觉，甚至在更大的视野下与整个汉语文明及其未来发展命运联系在一起。

法律信仰与传统的割裂，导致了中国法律信仰论所面临的第一个悖论：即中国法律信仰论者一方面强调法律信仰，另一方面却要不得不与中国社会的母体痛苦地分离。而强调法律与宗教之间的关联，则是基于一种历史必然性：西方的历史刚好是基督教的历史，西方的文明传统刚好是基督教的文明传统。仅以论文标题含有法律信仰为检索条件在中国期刊网全文数据库进行精确检索，截止到２０１３年９月２０日笔者共检索到论文５３３篇，且时间越近越呈井喷之势。中国法律信仰论的反对者们据此认为法律信仰问题在中国不具有任何意义和价值，但是他们忽略了在强调信仰与宗教之间的关联以外，伯尔曼的法律信仰命题背后更一般性的理论预设是法律及其信仰与文明传统之间的关系。

[22]然而，文化移植论存在如下问题：首先，文化移植论假定文化是一种可移植之物，这显然是对文化的一种完全错误的理解。如是，一旦蒙在法律信仰论题上的启蒙光辉褪尽，对于它的进一步讨论就难以为继。



进入专题： 法律信仰 法律实证主义 法律工具主义 。[38]参见於兴中：《法治与文明秩序》，中国政法大学出版社２００６年版，第２０页。

[17]郑定：《中国法律传统与现代法制文明》，《人民论坛》２００１年第１期。为了深度剖析并呈现出中国法律信仰论的实质，笔者在讨论中将采用一种比较的方法。然而我同时认为，即使这些作为起码条件的‘硬件系统在一个社会中百分之百地达到了，也不一定就真的实现了‘法治。所谓虚无主义，在哲学上就是没有本体，没有绝对同一性，没有永恒在场性，直言之没有神。[20]梁治平：《法辨》，《中国社会科学》１９８６年第４期。其次，正是为了深入考察这种整体关联，伯尔曼拒绝了规则意义上的法律定义，而是给法律做出了一个相当宽泛的界定，即实际运作的法律包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范。

这种西方文明发展出了独特的关于法律的制度、价值和概念，这些西方的法律制度、价值和概念被有意识地世代相传数个世纪，由此形成一种传统。伯尔曼认为，在法律制度的发展中经常会出现一些革命性巨变，但是这种巨变本身也应该被看成是法律传统不断发展的特征，即它在时间上的自觉连续性的一部分。

这种信仰有待于我们自己的创造。（５）严格的身份等级与不同的法律调整。

[5]二是在理性祛魅的现代，信仰本身已被消解，再谈法律信仰无异于时间上的穿越。第二，法律信仰论最终合乎逻辑地走向一种普法模式，即强调对人们法律意识和法律观念的培植，其最终目标是实现法观念层面上的法制现代化。

法律职业共同体本质上源出于法律实证主义关于法律自主性的主张，在对一个封闭的自治的法律职业共同体所抱持的人为理性的强调下，任何历史的、道德的和社会的因素都成了法律无须考虑的局外因素。为诱使人们按某种方式行事，立法者诉诸民众计算其行为后果、估量他们自己的和别人的利益以及权衡奖惩的能力。其次，强调法律与西方文明之间的相互作用。（４）通过对人们法律观念和法律意识的培植最终在观念层面实现现代化。

这可以从以下几个方面进行总体把握。相反，中国的法律信仰论可能同样需要一种死亡与再生：一方面，目前单薄的、存在内在悖论的法律信仰论行将死亡。

２００６年伯尔曼的中国之行再次证明了他在中国学界的巨大影响力，整个神州大地又一次掀起了伯尔曼热。显然，这一精英主导的单向灌输模式既是对社会民众之主体性的人为矮化，更重要的是，它与思考中国人之赖以安定人生、建立制度的思想根据的深层努力背道而驰。

伯尔曼借用自觉的有机发展概念来描述西方法律的发展，他指出：论及西方的法律‘传统是想引起对以下两个主要事实的注意：第一，从１１世纪后期和１２世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设。梁治平教授进而指出：显然，传统的观念完全容纳不下这样丰富的内涵……为了缩小这个差距，有必要进行一场观念的革新，而清算以往的历史，自觉认清我们于无意中承受的传统，尤其是认清这种传统对我们今天的影响，则是第一步。

这种形式法治论和法律工具主义的源头是伯尔曼所指称的世俗－理性模式的法律观。[37]参见许章润：《法律：民族精神与现代性》，《中外法学》２００１年第５期。[3]中国学者认识到，中国现代法律体系的建立，同样需要现代法律精神的重塑和价值合理性的确立，中国法制现代化需要确立其精神依归。从整体上来说，正如於兴中教授所指出的，传统文明秩序一定会被法律文明秩序所代替，但法律文明秩序需要传统文明秩序赋予其意义。

[14][15]ＨａｒｏｌｄＪ．Ｂｅｒｍａｎ，ＴｈｅＨｉｓｔｏｒｉｃａｌＦｏｕｎｄａｔｉｏｎｏｆＬａｗ，ＥｍｏｒｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，Ｖｏｌ．５４，２００５． [16]参见张晋藩：《中国法律的传统与近代化的开端》，《政法论坛》１９９６年第５期。中国法律信仰论者思考问题的起点正是由于我国法治运行不畅，因此需要考虑法治的精神维度。

然而，令人深思的是，中国法律信仰论者由于其所持的孤立的建构的法律观，非但不可能实质性地反对法律实证主义，反而有可能与之相安无事，甚至彼此合谋，暗通款曲。【摘要】中国法律信仰论试图通过唤起主体对法律的信仰来树立法律的终极权威，进而寻求对中国法治精神维度的型塑，这一目的确实在一定程度上得到了实现。

这在根本上缘于这种孤立的建构的法律观与法律实证主义在理论上的高度契合。而作为一个严谨的体系性理论，伯尔曼的法律信仰理论可以成为我们分析乃至重构中国法律信仰论的理论坐标和导航地图，不仅有助于我们揭示出中国法律信仰论的深层实质及其背后的基本理论预设，而且能够清晰呈现出中国法律信仰论的内在悖论。